El Tribunal Supremo ha confirmado la actuación de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), que anuló el nombramiento de un experto independiente solicitado por dos socios minoritarios, al considerar que no concurría el presupuesto necesario para el ejercicio del derecho de separación por falta de distribución de dividendos. La resolución se basa en la reformulación de las cuentas anuales, que pasó de reflejar beneficios a mostrar pérdidas.

Derecho de separación invocado por falta de dividendos

Dos sociedades, en su condición de socias minoritarias, ejercieron el derecho de separación previsto en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, alegando que la sociedad no había distribuido dividendos pese a haber obtenido beneficios. En consecuencia, solicitaron al Registro Mercantil el nombramiento de un experto independiente para valorar sus acciones, conforme al artículo 353 de la LSC.

No obstante, esas mismas sociedades habían promovido con anterioridad el nombramiento de un auditor, de conformidad con el artículo 265.2 LSC. El informe de auditoría reveló errores sustanciales en las cuentas inicialmente aprobadas, lo que motivó su reformulación. Las nuevas cuentas reflejaron pérdidas, lo que hizo desaparecer el requisito esencial para el ejercicio del derecho de separación.

Suspensión del expediente y actuación de la DGRN

El registrador mercantil acordó el nombramiento del experto, sin esperar el resultado final del proceso de auditoría. Posteriormente, la DGRN dejó sin efecto dicho nombramiento, al entender que el expediente debía haberse suspendido hasta que se aclarara si subsistía o no el derecho de separación, teniendo en cuenta el impacto de las nuevas cuentas.

El Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Madrid anuló la resolución de la DGRN. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Madrid revocó dicha sentencia, avalando la actuación de la Dirección General. Contra esta decisión se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

No se enjuicia el fondo del derecho de separación

El Tribunal Supremo señala que el objeto del procedimiento no es determinar si el derecho de separación fue ejercido válidamente, sino si el registrador actuó correctamente al tramitar el expediente de nombramiento del experto, conforme a lo previsto en los artículos 353 LSC y 354 del Reglamento del Registro Mercantil.

Ni el registrador ni la DGRN pueden pronunciarse sobre la validez del derecho de separación en su dimensión sustantiva, pues ello corresponde a los tribunales ordinarios.

Influencia decisiva de la auditoría sobre el derecho de separación

El Tribunal considera que el registrador debía haber suspendido el expediente de nombramiento del experto hasta la conclusión del proceso de auditoría. La reformulación de las cuentas anuló el presupuesto esencial del derecho de separación, ya que pasó de haber beneficios a registrarse pérdidas.

Por tanto, no procedía mantener el nombramiento, al no subsistir el supuesto que habilitaba a los socios para separarse por falta de distribución de dividendos.

El nombramiento del experto no era firme

El Tribunal Supremo aclara que el nombramiento del experto no era firme, ya que el registrador elevó el expediente a la DGRN siguiendo la práctica habitual. La Dirección General actuó dentro de sus competencias al revisar la legalidad del procedimiento y declarar que el derecho de separación ya no podía ser ejercido.

Condición de socio tras el ejercicio del derecho

El Tribunal también reitera su doctrina: el ejercicio del derecho de separación no extingue automáticamente la condición de socio. Esta se mantiene hasta que la sociedad abone el valor correspondiente a la participación del socio que se separa.

Fallo del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo:

·       Desestima el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación.

·       Confirma la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

·       Declara ajustada a Derecho la decisión de la DGRN que anuló el nombramiento del experto.

·       Ratifica que no existía presupuesto legal para ejercer el derecho de separación.

·       Impone las costas del recurso a las sociedades recurrentes.